La riforma introdotta dalla legge Gelli-Bianco (legge 8 marzo 2017, n. 24) ha modificato vari aspetti della disciplina della responsabilità medica, interessando anche le modalità di svolgimento dell’attività peritale. Infatti, ai sensi dell’art. 15, comma 1 si prevede che: “1. Nei procedimenti civili e nei procedimenti penali aventi ad oggetto la responsabilità sanitaria, l'autorità giudiziaria affida l'espletamento della consulenza tecnica e della perizia a un medico specializzato in medicina legale e a uno o più specialisti nella disciplina che abbiano specifica e pratica conoscenza di quanto oggetto del procedimento, avendo cura che i soggetti da nominare, scelti tra gli iscritti negli albi di cui ai commi 2 e 3, non siano in posizione di conflitto di interessi nello specifico procedimento o in altri connessi e che i consulenti tecnici d'ufficio da nominare nell'ambito del procedimento di cui all'articolo 8, comma 1, siano in possesso di adeguate e comprovate competenze nell'ambito della conciliazione acquisite anche mediante specifici percorsi formativi”.
Diversamente dalla precedente disciplina prevista dal decreto cd. Balduzzi, dunque, il legislatore esplicitamente dispone che, in caso di consulenza tecnica, o perizia, in materia di responsabilità medica, sia nominato dal giudice un collegio peritale composto da un medico legale e da, almeno, un medico specializzato nella materia oggetto della controversia da selezionare secondo quanto disposto dai commi 2 e 3 dell’articolo citato. La norma in esame ha subìto nel tempo un’interpretazione estensiva, ammettendo la nomina non solo di medici specialisti, ma anche di esperti delle diverse professioni sanitarie, quali, ad esempio, personale infermieristico, in modo da rendere un parere più specifico e puntuale, tenuto conto del caso concreto. L’obbligatorietà della nomina di un collegio peritale ha creato dubbi con riferimento al ruolo ricoperto dal medico specialista, ovvero se questi sia da considerarsi un co-consulente o co-perito del medico legale incaricato, ovvero sia solo un ausiliario dello stesso. La distinzione ha importanti ricadute processuali nell’ambito dei procedimenti sia civili che penali, in particolare, in sede dibattimentale, il medico specialista potrebbe essere escusso solo se nominato co-consulente. Inoltre, si modifica anche la ripartizione delle spese. Consolidata giurisprudenza relativa alla disciplina dettata dall’art. 194 c.p.c. - riguardante l’attività in generale del consulente tecnico - è giunta ad ammettere la possibilità, per il consulente tecnico d’ufficio, anche senza l’autorizzazione espressa del giudice, di avvalersi di ausiliari, quali specialisti in altre branche, onde rendere un parere completo e approfondito. La mancata autorizzazione da parte del giudice comporterebbe, a carico del consulente tecnico, anche l’assunzione dell’onere di pagare le spese dei propri ausiliari, in quanto non rientranti tra le parti del processo.
L’art. 15 della legge Gelli-Bianco prevede, diversamente, che sia il giudice a nominare sia un medico legale che un medico specialista, costituendo un collegio peritale. La lettera della legge e l’interpretazione successiva inducono, dunque, a ritenere che il medico specialista non sia da ritenersi ausiliario del medico legale, bensì co-consulente o co-perito. Rientrando a pieno titolo nelle dinamiche processuali, dunque, oltre a redigere la perizia, il medico specialista può essere sentito in sede dibattimentale e rispondere alle domande specifiche relative alla propria materia. Un’interpretazione difforme renderebbe inutile la nomina di un collegio peritale che, oltre a voler garantire un approccio il più possibile specialistico alla questione da trattare, prevede la costituzione di un’assemblea di pari, la quale dovrebbe trasporsi anche in sede dibattimentale e/o nell’ambito delle operazioni peritali. La tesi del ruolo paritetico ricoperto dal medico legale e dal medico specialista nel collegio peritale è rafforzata, inoltre, dalla recente pronuncia della Corte costituzionale (sent. 20 maggio 2021, n. 102) con cui si è dichiarata l’illegittimità del comma 4 dell’art. 15 legge Gelli-Bianco nella parte in cui escludeva l’applicazione dell’aumento “del 40 per cento per ciascuno degli altri componenti del collegio previsto dall'articolo 53 del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115”. L’incostituzionalità è stata, infatti, motivata sulla disparità di trattamento del collegio peritale in ambito medico, rispetto a quelli riguardanti altri settori, in virtù della denegata possibilità di aumentare del 40% l’onorario globale. Tale pronuncia, dunque, sembra confermare la natura di collegio peritale come disposto dall’art. 15 legge Gelli-Bianco e, conseguentemente, l’uguaglianza formale dei membri che lo compongono, non potendo ritenere alcuni, solamente, meri ausiliari.
L’obbligatorietà della nomina di un collegio peritale ha creato dubbi con riferimento al ruolo ricoperto dal medico specialista, ovvero se questi sia da considerarsi un co-consulente o co-perito del medico legale incaricato, ovvero sia solo un ausiliario dello stesso.
La prassi, emersa in alcuni tribunali, di nominare solo il medico legale e di demandare a quest’ultimo la scelta del medico specialista ausiliario deve, quindi, ritenersi difforme al contenuto della disposizione normativa in esame che, come sopra esposto, prevede la nomina a opera del giudice, quali C.T.U., di entrambi gli specialisti. In ultimo, va rilevata una proposta di riforma, attualmente oggetto di esame da parte di diverse commissioni parlamentari, relativa alla riformulazione dell’art. 15 legge Gelli-Bianco. In particolare, il nuovo testo normativo promuoverebbe l’abolizione dell’art. 15, la cui disciplina verrebbe riassorbita nell’art. 191 c.p.c. Sarebbero, inoltre, introdotti due ulteriori commi che, con riferimento alla nomina del collegio peritale, lo ammetterebbero solo nei casi più complessi, delegando, probabilmente - il testo oggi in circolazione non è chiaro - la trattazione delle altre cause solo all’attività del medico legale. Tale disciplina, in realtà, non presenta profili di particolare novità, dal momento che era già stata proposta in sede di approvazione della legge Gelli-Bianco, ma, durante le discussioni del progetto di legge, venne emendata. La stessa giurisprudenza all’entrata in vigore del testo normatio riteneva possibile la nomina del solo medico legale, ove il caso in concreto non fosse di particolare complessità. Si dovrà, dunque, attendere di leggere la decisione finale delle commissioni parlamentari oggi all’opera sulla proposta, per poter dipanare, forse, l’intricata matassa.
