Il sapere scientifico entra nel processo, sia civile che penale, attraverso la mediazione degli esperti che a vario titolo vengono chiamati dalle parti o dal giudice ad esprimere il loro giudizio sui fatti di causa.
Nel processo civile per l’accertamento della responsabilità professionale la consulenza tecnica disposta dal giudice è qualificata come consulenza percipiente perché il CTU non solo esprime giudizi, ma anche accerta e descrive i fatti, allegati dalle parti, per i quali è necessario avere specifiche competenze tecniche.
In questo modo la CTU può diventare anche uno strumento di prova dell’esistenza o meno degli elementi fattuali posti a sostegno della domanda di risarcimento danni avanzata dal paziente.
Questo concetto è stato ribadito dalla Corte di Cassazione, terza sezione civile, nella recente sentenza n. 5487/2019 che ha sottolineato che, di norma, in materia di responsabilità sanitaria la consulenza tecnica è “percipiente, a causa delle conoscenze tecniche specialistiche necessarie, non solo per la comprensione dei fatti, ma per la rilevabilità stessa dei fatti, i quali, anche solo per essere individuati, necessitano di specifiche cognizioni e/o strumentazioni tecniche”.
Proprio in base ai fatti accertati si viene poi a delineare il quadro dei fattori causali entro il quale fare operare la regola probatoria della certezza probabilistica per la ricostruzione del nesso di causalità che rileva in sede civile, mentre in sede penale vige il differente principio della certezza processuale.
Nella citata sentenza la Suprema Corte ha ricordato che la prova del nesso causale tra la condotta del sanitario e l‘evento dannoso deve essere fornita dal paziente con la conseguenza che l’incertezza sul punto deve comportare il rigetto della domanda risarcitoria avanzata dall’interessato e ha affermato che per verificare la sussistenza o meno del nesso causale occorre procedere ad una valutazione della complessiva condotta del medico come descritta dalla parte attrice, evitando una impropria “segmentazione” della stessa.
Si è tradizionalmente affermato che non vi è un obbligo per il giudice di procedere alla nomina di un consulente tecnico d’ufficio in sede civile o un perito in sede penale, in quanto si tratta di una facoltà che il giudice può eventualmente esercitare se lo ritiene opportuno.
In realtà diventa difficile escludere l’utilità del ricorso all’ausilio degli esperti quando si tratta di controversie, come quelle sulla responsabilità professionale del medico, nelle quali si discute di specifiche questioni tecniche e scientifiche che necessitano di accertamenti e di valutazioni da parte di soggetti affidabili in quanto competenti in materia e privi di conflitti di interesse rispetto alla fattispecie.
Anche la giurisprudenza (Cassazione Penale, quarta sezione, sentenza n. 412/2019) ha ribadito che “il sapere scientifico costituisce un indispensabile strumento posto al servizio del giudice di merito” e ha affermato che “il ricorso a competenze specialistiche con l'obiettivo di integrare i saperi del giudice, rispetto a fatti che impongono metodologie di individuazione, qualificazione e ricognizione eccedenti i saperi dell'uomo comune, si sviluppa mediante una procedimentalizzazione di atti (conferimento dell'incarico a periti e consulenti, formulazione dei relativi quesiti, escussione degli esperti in dibattimento) ad impulso del giudicante e a formazione progressiva”.
In questa sentenza, la Suprema Corte, dopo avere affermato che “l'ammissione della perizia è rimessa ad una valutazione discrezionale del giudice”, ha sottolineato che, tuttavia, “la perizia rappresenta un indispensabile strumento euristico, nei casi ove l'accertamento dei termini di fatto della vicenda oggetto del giudizio imponga l'utilizzo di saperi extragiuridici e, in particolare, qualora si registrino difformi opinioni, espresse dai diversi consulenti tecnici di parte intervenuti nel processo, di talché al giudice è chiesto di effettuare una valutazione ponderata che involge la stessa validità dei diversi metodi scientifici in campo”.
In sostanza anche se si suole affermare che al giudice è attribuito il ruolo di “peritus peritorum”, in realtà il giudicante non può intraprendere un percorso avulso dal sapere scientifico, né è abilitato a sostituirsi agli esperti ignorando i contributi conoscitivi di matrice tecnico-scientifica. Il ruolo del giudice, quindi, è quello di individuare, con l'aiuto dell'esperto, il sapere accreditato che può orientare la sua decisione.
“Il giudice, cioè, deve esaminare le basi fattuali sulle quali le argomentazioni del perito sono state condotte; l'ampiezza, la rigorosità e l'oggettività della ricerca; l'attitudine esplicativa dell'elaborazione teorica nonché il grado di consenso che le tesi sostenute dall'esperto raccolgono nell'ambito della comunità scientifica” (vedi, sul punto, Corte di Cassazione, quarta sezione penale, sentenza n. 18678/2012).
La Suprema Corte, quarta sezione penale, nella citata sentenza n. 412/2019, in definitiva, ha ritenuto errato il comportamento dei giudici di merito che, per risolvere il contrasto esistente tra le contrapposte opinioni dei consulenti tecnici di parte (P.M. e difesa) sulla causa dell’evento incriminato, si è limitato ad affermare che le argomentazioni convincenti erano quelle dei consulenti del pubblico ministero, esprimendo altre valutazioni apodittiche, ed ha censurato la scelta dei giudici di non espletare una perizia dibattimentale, a fronte di un specifica richiesta della difesa.
Nel concludere queste brevi note è opportuno evidenziare che è importante per l’oculista, citato in giudizio in sede civile per una dedotta malpratica professionale o imputato in sede penale (ad esempio, per lesioni colpose in danno di un paziente), nominare anche un proprio consulente di parte che affianchi il difensore nella salvaguardia della sua posizione processuale.
Infatti un buon consulente di parte può evidenziare eventuali criticità per errori metodologici o incongruenze esistenti nell’elaborato del consulente nominato dal P.M, del CTU o del perito nella individuazione di profili di colpa a carico del medico ovvero nell’accertamento del nesso di causalità, segnalandole al giudicante che dovrà esaminarle e valutarne la fondatezza nel contraddittorio tra le parti.
Nomina dei consulenti tecnici d'ufficio e dei periti nei giudizi di responsabilità sanitaria
Legge Gelli-Bianco in materia di CTU
- Nei procedimenti civili e nei procedimenti penali aventi ad oggetto la responsabilità sanitaria, l'autorità giudiziaria affida l'espletamento della consulenza tecnica e della perizia a un medico specializzato in medicina legale e a uno o più specialisti nella disciplina che abbiano specifica e pratica conoscenza di quanto oggetto del procedimento, avendo cura che i soggetti da nominare, scelti tra gli iscritti negli albi di cui ai commi 2 e 3, non siano in posizione di conflitto di interessi nello specifico procedimento o in altri connessi e che i consulenti tecnici d'ufficio da nominare nell'ambito del procedimento di cui all'articolo 8, comma 1, siano in possesso di adeguate e comprovate competenze nell'ambito della conciliazione acquisite anche mediante specifici percorsi formativi.
- Negli albi dei consulenti di cui all'articolo 13 delle disposizioni per l'attuazione del codice di procedura civile e disposizioni transitorie, di cui al regio decreto 18 dicembre 1941, n. 1368, e dei periti di cui all'articolo 67 delle norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del codice di procedura penale, di cui al decreto legislativo 28 luglio 1989, n. 271, devono essere indicate e documentate le specializzazioni degli iscritti esperti in medicina. In sede di revisione degli albi è indicata, relativamente a ciascuno degli esperti di cui al periodo precedente, l'esperienza professionale maturata, con particolare riferimento al numero e alla tipologia degli incarichi conferiti e di quelli revocati.
- Gli albi dei consulenti di cui all'articolo 13 delle disposizioni per l'attuazione del codice di procedura civile e disposizioni transitorie, di cui al regio decreto 18 dicembre 1941, n. 1368, e gli albi dei periti di cui all'articolo 67 delle norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del codice di procedura penale, di cui al decreto legislativo 28 luglio 1989, n. 271, devono essere aggiornati con cadenza almeno quinquennale, al fine di garantire, oltre a quella medico-legale, un'idonea e adeguata rappresentanza di esperti delle discipline specialistiche riferite a tutte le professioni sanitarie, tra i quali scegliere per la nomina tenendo conto della disciplina interessata nel procedimento.
- Nei casi di cui al comma 1, l'incarico è conferito al collegio e, nella determinazione del compenso globale, non si applica l'aumento del 40 per cento per ciascuno degli altri componenti del collegio previsto dall'articolo 53 del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115
